Rescisão unilateral do contrato administrativo com motivação e contraditório, segundo STJ

Rescisão unilateral do contrato administrativo, não exime a Administração Pública de devidamente a motivar

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgInt no AgInt no REsp 1650210/ES entendeu que a rescisão unilateral do contrato administrativo com base no interesse público, prevista no art. 78, XII, da Lei n. 8.666/93, não exime a Administração Pública de devidamente a motivar, com a oitiva prévia do contratado, não sendo "possível embasar a abrupta rescisão de contrato sob o pálio apenas de que seria precário" (RMS 48.972/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 29/06/2016).

Na hipótese, o Tribunal estadual foi expresso ao consignar que "não houve notificação formal da rescisão do contrato, tampouco motivo específico, a fim de oportunizar" à empresa contratada o contraditório e a ampla defesa, sendo-lhe enviada somente a "Ordem de Paralisação." 

Segundo a Corte Superior a manifestação do contratado se faz necessária porque a rescisão unilateral de contrato administrativo por interesse público impõe a obrigação de indenização pelo Poder Público dos danos emergentes e lucros cessantes (EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2008, DJe 21/08/2009), sem a possibilidade de o interessado se opor ou impedir que o Poder Público proceda à rescisão unilateral.

No caso em tela a demanda proposta na origem pelo agravado e julgada procedente não questionava a continuidade do ajuste, mas o recebimento de valores referentes ao serviço prestado nos meses de outubro a dezembro de 2008.

Fonte:
AgInt no AgInt no REsp 1650210/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 24/05/2019

Declaração superveniente de inconstitucionalidade de crédito gera nulidade de contrato vinculado?

Declaração superveniente de inconstitucionalidade de crédito gera nulidade de contrato vinculado?

No julgamento do AREsp 1165762/RS o Superior Tribunal de Justiça - STJ analisou situação em que a declaração superveniente de inconstitucionalidade do crédito pelo qual corre a despesa do contrato administrativo (taxa de limpeza pública, neste caso) gera a nulidade do contrato; ou se, contrariamente, caberá ao Ente Público custear a contratação com outras verbas de seu orçamento.

Segundo a Corte a exigência de indicação do crédito, como medida de responsabilidade fiscal, é tratada pela Lei 8.666/1993 em diferentes momentos. Primeiramente, em seu art. 7º., § 2º., III, a Lei 8.666/1993 condiciona a própria deflagração do procedimento licitatório à previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento. Em seguida no mesmo diploma legal, no art. 38, X, exige-se que o edital contenha o termo de contrato ou instrumento equivalente, que, na forma do art. 55, V, deve referenciar o crédito ao qual serão imputadas as despesas da contratação.

De acordo com o julgado tal requisito relaciona-se, também, aos arts. 16, II e § 1º. e 17, § 1º. da Lei Complementar 101/2000 (LRF), que tratam, respectivamente, dos requisitos genéricos para a geração de despesa pública e dos pressupostos específicos das despesas obrigatórias de caráter continuado (assim entendida aquela cuja execução é superior a dois exercícios, como no presente caso). Estes dispositivos exigem que a despesa tenha adequação orçamentária, o que se traduz em dotação específica e suficiente (art. 16, § 1o., I da LRF).

Conforme demonstra o acórdão na situação tratada nesta lide, do ponto de vista orçamentário, não havia originariamente qualquer mácula na contratação, pois tanto o edital da licitação como o instrumento contratual efetivamente indicavam o crédito do orçamento municipal que arcaria com a tarifa devida à concessionária, consoante atestou o acórdão (fls. 1.233/1.234). Eventual irregularidade orçamentária da despesa pública, assim, nasceria apenas em momento posterior à assinatura do contrato, pois, quando de sua formação, estava plenamente atendida a exigência de indicação do crédito.

Segundo a decisão mesmo nos casos em que o descumprimento dos arts. 16 e 17 da LRF é prévio à formação do contrato, colhe-se da doutrina a lição de que a nulidade do negócio jurídico não é automática, exigindo-se a demonstração concreta de prejuízo (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16a. edição, 2014, pág. 201), não mencionada pelo acórdão recorrido.

Afirma ainda o texto que não se ignora que a declaração de inconstitucionalidade de um ato normativo (neste caso, a Lei Municipal que instituiu a taxa de limpeza pública) produz, em regra, efeitos ex tunc. Inobstante, não se pode olvidar que inúmeras despesas públicas foram contraídas pelo Municipalidade durante o período em que subsistiu a arrecadação da taxa. Invalidar todo e qualquer contrato cuja despesa foi arcada pela taxa prejudicaria os credores do Ente Municipal, por um ato ilícito do próprio Município - que elegeu uma forma de tributação inconstitucional como fonte de custeio de suas despesas -, sobre o qual os particulares não possuem qualquer ingerência. Tal entendimento terminaria por beneficiar, apenas, o causador da ilegalidade, em total detrimento dos princípios da boa-fé objetiva e da moralidade administrativa.

Para o Tribunal a confiança investida pelo particular na Administração Pública restaria, dessa forma, sobejamente desconsiderada. Uma vez que a Sociedade Empresária saiu vencedora de procedimento licitatório regular, seguido da assinatura do contrato e de sua execução por vários anos, é de se reconhecer, pelo menos, a necessidade de tutelar a confiança depositada pela concessionária na regularidade dos atos administrativos.

Dessa forma, expõe o documento, consequentemente, a declaração de nulidade do contrato em razão de vício que não compromete seus elementos essenciais, mas diz respeito apenas à organização orçamentária interna da parte contratante, abandonaria, no meio da execução contratual e do período de amortização de seus investimentos, Sociedade Empresária que nenhum ilícito cometeu, mas apenas confiou no Poder Público.

Assim, informa o STJ, o entendimento do aresto recorrido contraria frontalmente, também, o art. 184 do CC/2002, que positiva o princípio da conservação dos negócios jurídicos. Afinal, sendo a indicação do crédito no instrumento contratual um elemento que diz respeito mais à organização financeira de uma das partes do que à perfeição do ajuste em si, é plenamente possível preservar o conteúdo do contrato caso tal indicação esteja equivocada. Basta, para tanto, que a parte contratante (a Municipalidade) adeque a indicação do crédito à legislação de seu orçamento, sem que isso afete ou descaracterize os demais elementos do contrato, que permanecem incólumes.  Soma-se a esses fundamentos o fato de que a Legislação permite o reforço e a criação de créditos orçamentários, na forma dos incisos I e II do art. 41 da Lei 4.320/1964. Desse modo, caberá ao Ente Público reforçar (inciso I) a dotação já existente para a contratação, ou, se inexistente esta (inciso II), destinar-lhe crédito especial.

Por fim, conclui-se que nesse cenário, não se nega vigência aos arts. 16 e 17 da LRF ou ao art. 55, V da Lei 8.666/1993, pois não será admitida a realização de despesa pública sem a respectiva indicação orçamentária. Incumbirá à Municipalidade, assim, arcar com as obrigações contratuais com outros recursos de seu orçamento, indicando (inclusive com a competente alteração do instrumento contratual, para adequá-lo ao referido art. 55, V) o crédito pelo qual passará a correr a despesa.
16. Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso Especial da Sociedade Empresária, a fim de julgar improcedente o pedido da inicial.

Fonte:
AREsp 1165762/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 04/04/2019

Previsão em Lei anterior ao Contrato de Concessão deve prevalecer, diz STJ.

Previsão em Lei anterior ao Contrato de Concessão deve prevalecer, diz STJ.

No julgamento do AgInt no AREsp 931.659/MG o Superior Tribunal de Justiça - STJ analisou argumento quanto à suposta ausência de indicação da fonte de custeio da gratuidade, o que violaria o art. 35 da Lei 9.074/1995, a decisão monocrática agravada consignou que a modificação das conclusões do acórdão recorrido exigiria o reexame do conjunto fático-probatório, inviável nesta instância.

De acordo com o STJ o Tribunal a quo entendeu, à luz dos fatos e provas da causa, que a gratuidade fora instituída por Lei antes da concessão do serviço público explorado pela recorrente, e que o processo licitatório expressamente tratou da questão (fls. 838/839). Desse modo, a gratuidade não se configura como nova, afastando a aplicação do dispositivo legal citado.

Para os ministros entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não de valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do Recurso Especial e pelas mesmas razões, não se pode afastar a condenação por danos morais. Afinal, a tese de violação do art. 186 do CC/2002 depende, como dito nas razões recursais (fls. 922), dos argumentos de ausência de notificação, pela Municipalidade à concessionária, da instituição da gratuidade e da falta de previsão legal da fonte de custeio, ambos afastados pelo Tribunal de origem, com base nos fatos e provas da causa (fls. 838/839).

Fonte:
AgInt no AREsp 931.659/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 10/05/2019