Exigência do dolo nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação indevida para o STJ.

Exigência do dolo nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação indevida para o STJ.

De acordo com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

• "Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (APn n. 480/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012).

Neste sentido para a Corte se não demonstrado na denúncia o elemento subjetivo de causar dano ao erário, é patente a deficiente descrição de todos os elementos necessários à responsabilização penal decorrente de dolosa concorrência para a consumação da ilegalidade do caput do art. 89 da Lei n. 8.666/1993. (AgRg no AREsp 1259376/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 21/11/2018)

Ainda, no julgamento do AgRg no AREsp 743.253/RN o STJ entendeu que, no caso, apesar de ser incontroverso que os atos do réu foram deveras equivocados na seara administrativa, extraem-se da moldura fática delineada pelo acórdão recorrido, elementos que afastam a má-fé do administrador público na realização dos procedimentos por ele adotados. Portanto, atípica a conduta do agravado.

Já no julgamento do AgInt no REsp 1737075/AL a Corte reafirmou o entendimento consolidado segundo o qual, para a configuração de ato de improbidade administrativa, é necessária a análise do elemento subjetivo, qual seja, dolo nas condutas tipificadas nos arts. 9º e 11 ou, ao menos, culpa, quanto às condutas do art. 10, da Lei n. 8.429/92.  No caso, os réus foram acusados de contratar, diretamente, empresa para realizar concurso público para admissão de 4 (quatro) servidores para o Conselho Regional após indevida declaração de inexigibilidade de licitação, eis que a competição era viável. Entretanto, de acordo com as circunstâncias fáticas delimitadas no acórdão recorrido, não foi constatada a presença de culpa grave ou de dolo na conduta atribuída aos réus, razão pela qual a absolvição por ato de improbidade administrativa promovida nas instâncias anteriores deve ser mantida.

Por fim, no HC 452.323/SP O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública. No caso em questão, não obstante as instâncias de origem tenham afirmado ser desnecessária a demonstração do dolo específico e do prejuízo ao erário, ambos os quesitos foram devidamente demonstrados na sentença e no acórdão de apelação, com fundamento nas provas documentais e testemunhais, não havendo, portanto, em se falar em atipicidade da conduta.

Veja também:

• Prazo prescricional da sanção de inidoneidade para licitar
• 6 Elementos Obrigatórios do Projeto Básico na Lei 8.666/93
• Edital de licitação pode dispensar empresas isentas de ICMS de incluírem alíquota na proposta, diz STF.

Fontes:
AgInt no REsp 1737075/AL, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 10/09/2018

HC 452.323/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 12/09/2018

AgRg no AREsp 743.253/RN, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 31/10/2018