Declaração superveniente de inconstitucionalidade de crédito gera nulidade de contrato vinculado?
No julgamento do AREsp 1165762/RS o Superior Tribunal de Justiça - STJ analisou situação em que a declaração superveniente de inconstitucionalidade do crédito pelo qual corre a despesa do contrato administrativo (taxa de limpeza pública, neste caso) gera a nulidade do contrato; ou se, contrariamente, caberá ao Ente Público custear a contratação com outras verbas de seu orçamento.
Segundo a Corte a exigência de indicação do crédito, como medida de responsabilidade fiscal, é tratada pela Lei 8.666/1993 em diferentes momentos. Primeiramente, em seu art. 7º., § 2º., III, a Lei 8.666/1993 condiciona a própria deflagração do procedimento licitatório à previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento. Em seguida no mesmo diploma legal, no art. 38, X, exige-se que o edital contenha o termo de contrato ou instrumento equivalente, que, na forma do art. 55, V, deve referenciar o crédito ao qual serão imputadas as despesas da contratação.
De acordo com o julgado tal requisito relaciona-se, também, aos arts. 16, II e § 1º. e 17, § 1º. da Lei Complementar 101/2000 (LRF), que tratam, respectivamente, dos requisitos genéricos para a geração de despesa pública e dos pressupostos específicos das despesas obrigatórias de caráter continuado (assim entendida aquela cuja execução é superior a dois exercícios, como no presente caso). Estes dispositivos exigem que a despesa tenha adequação orçamentária, o que se traduz em dotação específica e suficiente (art. 16, § 1o., I da LRF).
Conforme demonstra o acórdão na situação tratada nesta lide, do ponto de vista orçamentário, não havia originariamente qualquer mácula na contratação, pois tanto o edital da licitação como o instrumento contratual efetivamente indicavam o crédito do orçamento municipal que arcaria com a tarifa devida à concessionária, consoante atestou o acórdão (fls. 1.233/1.234). Eventual irregularidade orçamentária da despesa pública, assim, nasceria apenas em momento posterior à assinatura do contrato, pois, quando de sua formação, estava plenamente atendida a exigência de indicação do crédito.
Segundo a decisão mesmo nos casos em que o descumprimento dos arts. 16 e 17 da LRF é prévio à formação do contrato, colhe-se da doutrina a lição de que a nulidade do negócio jurídico não é automática, exigindo-se a demonstração concreta de prejuízo (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16a. edição, 2014, pág. 201), não mencionada pelo acórdão recorrido.
Afirma ainda o texto que não se ignora que a declaração de inconstitucionalidade de um ato normativo (neste caso, a Lei Municipal que instituiu a taxa de limpeza pública) produz, em regra, efeitos ex tunc. Inobstante, não se pode olvidar que inúmeras despesas públicas foram contraídas pelo Municipalidade durante o período em que subsistiu a arrecadação da taxa. Invalidar todo e qualquer contrato cuja despesa foi arcada pela taxa prejudicaria os credores do Ente Municipal, por um ato ilícito do próprio Município - que elegeu uma forma de tributação inconstitucional como fonte de custeio de suas despesas -, sobre o qual os particulares não possuem qualquer ingerência. Tal entendimento terminaria por beneficiar, apenas, o causador da ilegalidade, em total detrimento dos princípios da boa-fé objetiva e da moralidade administrativa.
Para o Tribunal a confiança investida pelo particular na Administração Pública restaria, dessa forma, sobejamente desconsiderada. Uma vez que a Sociedade Empresária saiu vencedora de procedimento licitatório regular, seguido da assinatura do contrato e de sua execução por vários anos, é de se reconhecer, pelo menos, a necessidade de tutelar a confiança depositada pela concessionária na regularidade dos atos administrativos.
Dessa forma, expõe o documento, consequentemente, a declaração de nulidade do contrato em razão de vício que não compromete seus elementos essenciais, mas diz respeito apenas à organização orçamentária interna da parte contratante, abandonaria, no meio da execução contratual e do período de amortização de seus investimentos, Sociedade Empresária que nenhum ilícito cometeu, mas apenas confiou no Poder Público.
Assim, informa o STJ, o entendimento do aresto recorrido contraria frontalmente, também, o art. 184 do CC/2002, que positiva o princípio da conservação dos negócios jurídicos. Afinal, sendo a indicação do crédito no instrumento contratual um elemento que diz respeito mais à organização financeira de uma das partes do que à perfeição do ajuste em si, é plenamente possível preservar o conteúdo do contrato caso tal indicação esteja equivocada. Basta, para tanto, que a parte contratante (a Municipalidade) adeque a indicação do crédito à legislação de seu orçamento, sem que isso afete ou descaracterize os demais elementos do contrato, que permanecem incólumes. Soma-se a esses fundamentos o fato de que a Legislação permite o reforço e a criação de créditos orçamentários, na forma dos incisos I e II do art. 41 da Lei 4.320/1964. Desse modo, caberá ao Ente Público reforçar (inciso I) a dotação já existente para a contratação, ou, se inexistente esta (inciso II), destinar-lhe crédito especial.
Por fim, conclui-se que nesse cenário, não se nega vigência aos arts. 16 e 17 da LRF ou ao art. 55, V da Lei 8.666/1993, pois não será admitida a realização de despesa pública sem a respectiva indicação orçamentária. Incumbirá à Municipalidade, assim, arcar com as obrigações contratuais com outros recursos de seu orçamento, indicando (inclusive com a competente alteração do instrumento contratual, para adequá-lo ao referido art. 55, V) o crédito pelo qual passará a correr a despesa.
16. Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso Especial da Sociedade Empresária, a fim de julgar improcedente o pedido da inicial.
Fonte:
AREsp 1165762/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 04/04/2019
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