Candidato que não tomou posse tem direito a perdas e danos

Candidato que não tomou posse tem direito a perdas e danos

No julgamento do REsp 1758330/MT, oriundo de Ação Ordinária com o objetivo de assegurar à parte recorrente a posse no cargo público de professor de física, decretando-se a nulidade do ato administrativo que declarou o candidato aprovado no concurso público como inapto, a  sentença de piso julgou procedente o pedido:

• "para o fim de declarar nulo o ato administrativo que considerou o autor inapto ao exercício da atividade de professor de física da educação básica da rede estadual e reconhecer o direito do requerente à posse no cargo de professor da educação básica do Estado de Mato Grosso - Edital n° 04/2006 - SAD/MT, área Física, Município de Sorriso/MT, conforme Ato n.° 2.750/2007 e mediante o atendimento das demais exigências elencadas no instrumento convocatório do referido certame", o que foi mantido pelo Tribunal.

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Com o trânsito em julgado, a parte recorrida interpôs Embargos de Declaração que fora acolhido com efeitos infringentes para declarar a inexigibilidade do título judicial considerando a impossibilidade do cumprimento da obrigação de fazer, pois a parte recorrente teria completado 70 (setenta) anos de idade atingindo o limite etário da aposentadoria compulsória. Entendeu o juízo monocrático que não haveria que 

• "se falar em reconhecimento da existência da obrigação de fazer a ser cumprida pela Fazenda Pública, consistente em conferir ao autor a posse no cargo público para o qual foi aprovado em concurso público e, em seguida, deferir-lhe aposentadoria compulsória considerando eficácia retroativa à data da citação, uma vez que não há no pedido inicial qualquer manifestação nesse sentido. Também não há na inicial manifestação no sentido de ser a obrigação de fazer reconhecida em sentença definitiva convertida em perdas e danos".

A parte recorrente obteve provimento jurisdicional definitivo que obrigava a Administração Pública a nomeá-lo no cargo público de professor de física. Na fase de cumprimento de sentença, verificou-se que o recorrente atingiu a idade de 70 (setenta) anos, o que impediria sua nomeação no cargo público por força de comando constitucional (art. 40, §1º, II) que fixa o limite etário de 70 (sententa) anos para aposentadoria compulsória do servidor.

 O ponto controvertido discutido diz respeito à possibilidade de o magistrado, de ofício, sem que haja pedido expresso, realizar a conversão da obrigação de fazer correspondente à nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público por decisão judicial em perdas e danos, em razão da ocorrência de fato superveniente que impede o cumprimento da prestação jurisdicional transitada em julgado.

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De acordo com o STJ a matéria encontra-se prequestionada no acórdão recorrido quando afirma: 

• "Agiu acertadamente a magistrada de 1° Grau ao afirmar que tendo em vista que o autor atingiu a idade de 70 anos, sendo vedado a nomeação com referida idade para ocupar cargo público, uma vez que a CF, em seu artigo 40, § 1°, II prevê que servidor com 70 anos deverá ser aposentado compulsoriamente, bem como pelo fato de não haver pedido na inicial de fls. 02/07 de aposentadoria compulsória ou conversão da obrigação em perdas e danos, isento o executado do cumprimento da obrigação concedida em sentença, ante a impossibilidade do seu cumprimento. Aqui podemos falar que houve ineficácia jurídica da coisa da coisa julgada, ante a impossibilidade do seu cumprimento, a teor das normas constitucionais vigentes".

Para o Superior Tribunal de Justiça o CPC/2015 prevendo a possibilidade da não efetivação da tutela jurisdicional requerida pela parte possibilitou a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos se o autor requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente (art. 499).

No caso concreto, diz a Corte, a demora da entrega da prestação jurisdicional (mais de 11 anos) impossibilitou a nomeação da parte recorrente em cargo público para o qual obteve aprovação em concurso público, considerando que no curso da ação atingiu o limite etário de 70 (setenta) anos.

Segundo os julgadores o cumprimento da obrigação de fazer correspondente à posse e imediata aposentadoria compulsória da parte recorrente não se mostraria juridicamente possível, considerando que nos regimes obrigatórios de Previdência Social dos servidores públicos a relação jurídica previdenciária pressupõe o exercício de fato da atividade laboral, fazendo incidir as regras previdenciárias mediante a filiação automática do servidor ao respectivo Regime Próprio de Previdência Social. Como no caso concreto não houve o exercício da atividade laboral, não se aperfeiçoou a relação jurídica previdenciária, não se podendo extrair efeitos previdenciários da coisa julgada.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente no sentido de que a conversão da obrigação de fazer em indenização não configura julgamento extra petita. A propósito: AgInt nos EDv nos EREsp 1.364.503/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 18/6/2018; AgRg no REsp 1.471.450/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8/3/2016; AgRg no REsp 992.028/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 14/2/2011.

Logo, o Recurso Especial foi provido para que seja convertida a obrigação de fazer da nomeação no cargo público em perdas e danos, em montante correspondente às remunerações devidas desde o ajuizamento da ação até o recorrente atingir 70 (setenta) anos de idade.

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Fonte:
REsp 1758330/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 19/11/2018